De hoofdregel is dat de notaris de splitsingsakte wijzigt met medewerking van 100% van alle appartementseigenaars. Dit volgt uit artikel 5:139 lid 1 BW.
Een opdracht aan de notaris dient vooraf te zijn gegaan door een vergaderingsbesluit waarin de eigenaars kennis hebben kunnen nemen van de voorgestelde wijzigingen. In de praktijk zal dit betekenen dat de vergadering een conceptakte (wijziging) zal worden voorgelegd. In ieder geval moet het duidelijk zijn dat de eigenaren weten waarmee zij hebben ingestemd.
Het gerechtshof te Amsterdam denkt daar overigens anders over. In haar uitspraak van 29 juli 2025 1heeft het hof overwogen dat aan een wijziging van de splitsingsakte op de voet van artikel 5:139 lid 1 BW geen besluit van de vergadering van eigenaars ten grondslag hoeft te liggen. Volgens het Gerechtshof is slechts vereist dat de eigenaars aan de wijziging hun medewerking verlenen. Voor de praktijk is dit een uiterst onhandige uitspraak en zal zonder enige twijfel nog voer gaan geven voor discussie en ellende.
Het bestuur van de VvE doet er goed aan om te controleren of alle eigenaren wel vrij over hun vermogen kunnen beschikken en bijvoorbeeld niet in de Wnsp zitten of in staat van faillissement verkeren. Ook is het verstandig om alle volmachten te controleren en na te gaan om alle eigenaren wel rechtsgeldig vertegenwoordigd worden. Een gebrek kan hier met zich meebrengen dat de akte niet geldig wordt gewijzigd.
Soms is tachtig procent voldoende.
Het systeem dat 100 procent van de eigenaars moet instemmen bij de wijziging van de akte kan soms rigide gevolgen hebben en de wetgever heeft dit erkend door in artikel 5:139 lid 2 BW de mogelijkheid te geven dat het bestuur de opdracht aan de notaris kan geven bij een meerderheid van 80% van het aantal stemmen van de appartementseigenaars.
Dit betekent dus meteen dat hier de eerste beperking zich voordoet.
Bij een kleine VvE van minder dan 5 appartementseigenaren zal – met uitzondering van een andere stemverdeling – nooit een 80% meerderheid kunnen worden gevormd. De grootst mogelijke meerderheid is naast de 100 procent dan namelijk 75 %, 66 ⅔ % of 50%.
Tweede beperking: Martinuskerk-arrest
De tweede belangrijke beperking is door de Hoge Raad vastgesteld. In het zogenaamde Martinuskerk-arrest2 speelde de volgende situatie. Twee gemeenschappelijke gedeeltes (deel van een zolder en een kelder) worden toegevoegd aan twee appartementsrechten. De twee eigenaars van de appartementsrechten betalen daarvoor ook geld aan de VvE. De vergadering gaat akkoord met deze overdracht met minder dan een 100% meerderheid. De vraag die vervolgens bij de Hoge Raad werd gesteld, was of het bestuur de route van 5:139 lid 1 BW mocht bewandelen en of een meerderheid van 80% voldoende was.
De Hoge Raad wees een heel duidelijk arrest en oordeelde dat de VvE slechts bevoegd is tot vertegenwoordiging van de gezamenlijke appartementseigenaars voor zover het gaat om het beheer van de gemeenschap (art. 5:126 leden 1 en 5 BW). Volgens de Hoge Raad moet daarom worden aangenomen dat een wijziging van de akte van splitsing die inhoudt dat een gemeenschappelijk gedeelte in een appartementencomplex wordt toebedeeld aan één van de appartementseigenaars, slechts volgens de art. 5:139 lid 1 BW kan worden geëffectueerd. Dit betekent dat een dergelijke wijziging van de akte van splitsing slechts met de medewerking van alle appartementseigenaars kan worden bewerkstelligd.
Met andere woorden: als er niet sprake is van beheren in plaats van beschikken, dan is er 100% nodig en kan het bestuur niet de opdracht geven met een meerderheid van 80%.
De vraag die zich dan voordoet, is wat beheren en wat beschikken is. Vreemd genoeg geeft de wet geen definitie van beheer. De juridische auteurs zijn daar dan ook niet helemaal eenduidig over. In zijn algemeenheid wordt echter aangenomen dat we bij beheer het hebben over instandhouding, onderhoud etc.
Deze situatie moet worden onderscheiden van de situatie waarin sprake is van een tijdelijke en herstelbare toestand. In dat geval hoeft de splitsingsakte niet te worden gewijzigd.
Derde beperking
Een derde beperking is dat de zogenaamde beperkt gerechtigden en eventueel grondeigen in het geval van een erfpacht of opstal toestemming voor de wijziging moeten geven. Voor de beperkt gerechtigden kan vooral op de banken en dergelijke worden gewezen. Het recht van hypotheek is namelijk een beperkt recht.
Wat doen als er geen vereiste meerderheid is om de splitsingsakte te wijzigen
In dit geval moeten er weer twee situaties worden onderscheiden. De situatie van 5:139 lid 1 BW (100%) en 5:139 lid 2 BW (80%).
Verzoekschrift 5:140 BW
Situatie 1. In het geval dat er een 100 procent meerderheid vereist is, maar niet wordt behaald, biedt artikel 5:140 BW een ontsnappingsroute. In dat geval kan de kantonrechter worden benaderd met het verzoek een zogenaamde vervangende machtiging af te geven.
Er is door de wetgever wel een drempel opgeworpen en dat is dat het verzoek slechts kan worden gedaan door 1 of meerdere appartementseigenaars die meer dan 50% van de stemrechten bezitten.
Indien het verzoek met het juiste aantal stemrechten wordt ingediend, zal de kantonrechter moeten beoordelen of de tegenstanders zonder redelijke grond hun medewerking of toestemming weigeren.
De rechter zal in dat geval overwegen dat de verhouding tussen de appartementseigenaars wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. Dit beginsel brengt mee dat de voor wijziging van de akte van splitsing vereiste medewerking niet zonder redelijke grond kan worden geweigerd. De rechter zal volledig moeten toetsen, het gaat niet om een marginale toetsing. Daarbij moeten alle relevante omstandigheden worden afgewogen.
De rechter zal dus alle belangen van de VvE en de betrokken eigenaar moeten afwegen en dan besluiten of er sprake is van een onthouding van instemming zonder redelijke grond.
Een bepaling die vaak over het hoofd wordt gezien, is de bepaling van het vierde lid van artikel 5:140 BW en dat is dat alle beperktgerechtigden moeten worden opgeroepen in de procedure.
Een uitzondering op de eis van 50 procent of meer is de situatie van 5:140 lid 3 BW. Dit artikel bepaalt dat het verzoek tot een vervangende machtiging ook door slechts twee appartementseigenaren kan worden gedaan indien het slechts gaat om de wijziging van de onderlinge begrenzing van de privé-gebieden.
5:140B BW
De tweede situatie is de situatie van een besluit om de akte te wijzigen met een meerderheid met 80%. De procedure wijkt af van de procedure van 5:140 BW. In de tweede situatie ligt initiatief bij de tegenstander van de genomen beslissing. Artikel 5:140B bepaalt dat op vordering van een appartementseigenaar die niet voor het besluit heeft gestemd, de rechter het besluit kan vernietigen. Opmerkelijk is dat er staat “Op vordering” en dit betekent dat de procedure met een dagvaarding moet worden ingeleid. Verder wijkt de termijn af van hetgeen normaal gesproken wordt gehanteerd. Het instellen van de vordering moet binnen 3 maanden gebeuren.
De wet bepaalt in 5:140B lid 3 dat de rechter de vordering alleen kan afwijzen, wanneer de eiser geen schade lijdt of hem geen redelijke schadeloosstelling is aangeboden. Daarbij moet er ook een redelijke zekerheidsstelling zijn aangeboden voor de betaling.
Een VvE bestuur dat dus op grond van 5:139 lid 2 de splitsingsakte wil laten wijzigen doet er goed aan om 3 maanden te wachten voordat zij de definitieve opdracht aan de notaris geeft.